关于近代以及现代(1950年代以前)自然科学的实证精神与实证法学科学观念的关系,可参见Hubert Rottleuthner, Legal Theory and Social Science, in The Theory of Legal Science, ed. Aleksander Peczenik, Lars Lindahl, and Bert van Roermund, Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1984, p. 525.另可参见Dennis Lloyd, Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981, pp. 105-108.还可参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, p. 93. 中国法学中的科学态度和西方法律科学观念的关系较为复杂。
更进一步, 从广泛的社会司法实践看,人为圈定一种功能压抑了社会各类阅 读者可能另存在的潜在合理期待,或许缺乏正当性。另一方面,其常推出乃至适时变化,甚至不断丰富,[6]表明司法者已意识并参与到现代司法理念和复杂的当代中国审判需求的相互纠结过程中,进一步,表明运用某种方式以调整司法策略亦为应有之义。
类似样本可见上海市第二中级法院张铮法官撰写的一段"后语":"金钱无法替代感情,摈弃前嫌、真诚以待、重修亲情是本案当事人及原告其他子女今后应深思的问题……"[18] 再看第三类样本。显然,微观司法环境,总透露双方不经意的需求合谋。这里提示的深入问题,在于我们通 常讨论的对判决书功能的界定, 是否仅默认了法律人的设想和预期,未觉察更广 泛复杂的社会他者的设想和预期。如许多研究文献已揭示的,过去及现在判决书的内容及表达即为多样,如判决书在中国古代,便存在伦理"劝解"内容,[44]或包含文学化的叙事内容,[45]遣词造句颇为用心,不局限于纠纷实质内容的判断。涉及定位适恰性和实际效果,当然非常重要。
[57]参见[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社 1984 年版,第 365 页,另见前引[53],第 355、349、465 页。这并非说,对魅力型的权威法官,被司法者或司法关注者易存额外的期 待,而是说,其撰写的判决书"附带",更易产生追溯化的影响,更易被事后接 受和赞赏。如果对其不能加以必要的深入澄清,那么,对法律论证真正意义的理解就会有所折扣。
法官个人的某些思考、合议庭的某些讨论,又如中国法院审判委员会的某些讨论,其中的法律论证如果并不见诸文字,则是隐蔽的。"法官在审理案件时对一些案件加强一般防范和特殊防范是必要的,但虽经法官指引仍没有循合法途径寻求保护,毫无先兆突然自杀的情况已超出了该法官的正常预见。也是在这个意义上,我们在参考外国裁判理由"充分"的意义的时候,更为重要的是深入地理解判决理由"充分"的内在结构之中可能包含着我们并不希望的某种负面机制。再次,控方可以深入指出,正是因为事实上一般来说被告宣称被胁迫,以及原告已胁迫方式进入民事诉讼,是不多见的,甚至是罕见的,所以不必担心以后其他被告总会如此抗辩,以至民事诉讼制度陷于瘫痪。
本文前面已经论证,"充分"的法律论证,其在理性思考上是开放结构的,而且,正是因为没有确定的标准和依据,在"说理方式"、"经验常识"、"法律原理"上,人们可以围绕裁判问题而去展开理性纠缠,不论在公开的司法讨论中,还是在隐蔽的司法讨论中。但是,站在控方立场,我们是否可以接受辩方提出的R15,当然最为重要的是二审法院提出的R22? 在我看来,是可以不接受的。
我们就从裁定书中寻找例子。在R21中,二审法院提到了民事诉讼法的"谁主张谁举证"的原则,并且指出该法官在民事诉讼中遵循了这一原则。所以,在某种意义上,检察机关的抗诉意见,隐含着制度建设的意思。通过这些"理性探讨",我们可以发现,二审法院是在运用对话技术、说服修辞、克服对立等策略并且是在无形之中建构新的标准,这是运用政治理性或说立法理性的明显表现。
第一种结果是争议得到解决,于是,争议案件转变成了没有争议的案件,比如一方通过庭审、辩论或者阅读裁判理由发现自己是不对的,或者认为对方更有道理,从而承认、接受对方主张以及裁判结果。不同之处在于"充分"是在希望运用法律规定、法律原则和形式逻辑之外的说理方式、经验常识和法律原理等论证资源以期实现"很有道理"。[42]但是,表现法院裁判是理性的、有根有据的一个基本前提是,法院在不断努力"充分"的过程中的确表现了难以指摘的"道理呈现",至少是暂时的难以质疑的"道理呈现"。实际上,这些国家的法官"充分"的法律论证与"法院裁判正当性的社会认同"的联系,并非像人们想象得那样联系紧密或者那么乐观。
对本文提到的裁定书中的法律论证,当下就是有争议的,而问题的重要同时在于,我们怎能依据过去可能出现过的特定情形中的"没有争议",来断定这份裁定书引发的法律论证"充分"注定可以消除争议?因此,探讨"一致意见"以及"没有争议"的机制,探讨法律论证是否应当充分,也意味着我们必须关注未来时态的理解问题。有时人们可能针对单纯的法律论证提出这样一个疑问:在同一问题上,为什么应该或者只能运用这一法律规定或者法律原则,而非另一法律规定或者法律原则?我不否认对单纯的法律论证可以提出这样的质疑。
换言之,一般来说,法律裁判所指向的地方区域越小,基于地方性经验的法律论证说理方式的冲突也就越少,反之则是越多。[39] 有学者已经提到了类似问题,但是因为文章主题原因没有深入分析,参见前引苏力文,第17页。
但是,"极为罕见"终究不是"完全不可能"的意思,"极为罕见"恰恰倒是"这还是有些可能"的意思。其三,不能认定该法官"应当预见而没有预见严重后果",该严重后果与该法官职务行为有必然联系。越是要求医疗人士提出充分论证以使人们理解为什么他们可以这样从事医疗职业,越有可能增加医疗理解的专业"垄断局面",越是不易实现最初的监督愿望。之所以提到特定时间和特定场合,这又是因为并不能够排除在此时间之前之后以及在另外场合,赞同者变成了不赞同者,还有不赞同者变成了赞同者。第一,如果在枝节观点和中心观点之间,以及枝节观点相互之间,不存在明确显著的逻辑论证关系,那么,支持枝节观点的看似"单纯"的法律论证,实际上不属于单纯的法律论证。第二(R32),经查该法官和原告素不相识,没有证据显示该法官和原告串谋。
这是一个或许不太令人"满意"的表现。再看"自杀者自杀前没有显露任何迹象,这种自杀已超出了该法官的'正常预见'"这一经验常识。
第二,自杀者自杀前没有显露任何迹象,这种自杀已超出了法官的"正常预见"。当然,这是另外论文写作需要解决的问题。
该法官确认原告证据,符合民事诉讼"谁主张谁举证"的原则。在我看来,这类陈述的使用,总是隐约地指向特定群体、特定场合、特定时间的。
二审法院认为,刑事诉讼法的基本原则是"以事实为依据,以法律为准绳"、"未经法院审判任何人不得被认定有罪",并且指出,根据这些基本原则,"发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人"的前提必须是相当充分的论证佐证。在阅读这份裁定书的过程中,我们接受二审法院的R37、R38(假定接受),和我们接受二审法院的R35,是不同的。其次(R22),最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定,是针对经济纠纷案件中经济犯罪而言的。[4] 例子参见前引苏力文,第3、17页。
那么,任何民事诉讼一方均能以此方式提出"对方犯罪嫌疑",于是,民事诉讼制度就会难以存在。其实,该法官庭审后询问了原告以及相关人以期核实(见R24、R25),这表明该法官"正常"地表现了自己的警觉及疑问。
于是,对原告来说,通常较佳的选择,不是威胁他人然后进入民事诉讼。此外,还有一个相关问题是值得注意的。
因此,法官在民事诉讼中遵循"谁主张谁举证"的原则是正确履行职责,体现司法公正。进一步来看,如果的确是"这还是有些可能的",或者从逻辑上讲的确存在着"可能",即使这种"可能"是比较小的,那么,为什么不能说"法官角色以及16年的审判工作经历应该使该法官预见自杀可能"?控方完全可以指出:第一,"极为罕见"恰恰不是支持而是否定该法官"无法预见"的理由,毕竟,恰恰因为"是极为罕见的",所以,法官角色以及16年的审判经历应该使该法官区别于常人,从而使该法官能够有所觉察。
[56] 这样认识的文本例子参见中国学者王红岩:《判决书写作理由初探》,载《内蒙古大学学报》(哲学社会科学版)1995年第3期,第107页。而且,更为准确地来说,针对这些人,我们本身也是不会提到"预见"问题的。在前面第三、四、五节中,我已经分析了大量的相关例子,而且从理论上论证了这意味着什么,以及为什么会是这样。就法理而言,我们可以注意一下控方提出的R4、R6,辩方提出的R9、R14、R15,二审法院提出的R22(这指R22后半部分,本节下面同此)。
二审法院间接意思在于指出法律规定相互连贯的重要意义。[9]然而,表明支持或者反对哪方立场,不是本文的论证目标。
换言之,在二审法院看来,似乎一审各方注意甚至自己提到的"就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的"问题,不是一个问题。[9] 这里涉及一个问题:案件中事实认定和法律适用的区分问题。
在这种情况下,如果法院终结民事诉讼,移送刑事侦查机关,不但于法无据,而且本身就是失职,没有体现司法公正。其二,民事判决结果与客观事实不符的责任不应由该法官负责。
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